La Ley Nº 29812 – denominada “Ley de organización y Funciones del Fuero Militar Policial”, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 11 de Enero del 2008, además de haber recibido números y graves cuestionamientos del Colegios de Abogados de Lima, de congresistas y declaratorias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional ha seguido y sigue sobre rigiendo los destinos del sistema de justicia militar.
No obstante que han sido declaradas inconstitucionales numerosos artículos de la norma referida, lo que más preocupación genera es la forma como se designa a los Jueces y Fiscales del Fuero Militar Policial.
De una lectura no muy rigurosa y exhaustiva de dicha normatividad se tiene que los jueces y fiscales que conforman la estructura de la justicia militar ostentan al mismo tiempo la condición de militares o policías en actividad (Art. 9, Art,10, Art.15, Art. 19, Art. 22, Art. 23), conforme se advierte de los artículos pertinentes:
Artículo 9º.- Composición y quórum
El Tribunal Supremo Militar Policial está conformado por diez (10) Vocales Supremos, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, con el grado militar o policial de Oficial General, Almirante, o su equivalente en situación de actividad.
El quórum del Pleno del Tribunal Supremo Militar es de seis (6) miembros.
Artículo 10º.- Nombramiento de Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial
Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados por el Presidente de la Republica, a propuesta de la Sala Plena, previa evaluación, concurso de méritos y mediante ternas, entre los oficiales en actividad del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Son removidos por falta grave. Excepcionalmente, cuando se requiera completar el número de miembros de dicho Tribunal Supremo o de alguna de sus salas, podrán ser nombrados oficiales en retiro del Cuerpo Jurídico Militar Policial por el periodo requerido.
Artículo 15º.- Organización y composición
Los Tribunales Superiores Militares Policiales se componen de una o varias Salas Especializadas, según lo determine el Tribunal Supremo Militar, a propuesta del Presidente del cada Tribunal Superior Militar Policial.
Cada Sala está conformada por tres (3) Vocales Superiores con grado militar o policial de Coronel o Capitán de Navío, en situación de actividad
Artículo 19º.- Organización y composición
Los Juzgados Militares Policiales integran el Tribunal Superior Militar Policial de su respectiva jurisdicción, según el número y ámbito territorial que determine el Tribunal Supremo Militar Policial, a propuesta del Presidente de cada Tribunal Superior Militar Policial.
Cada Juzgado tiene un Juez titular, con grado militar o policial de Teniente Coronel o equivalente, en situación de actividad.
Artículo 22º.- Estructura Orgánica fiscal militar policial
La estructura de los órganos fiscales del Fuero Militar Policial es la siguiente:
- Fiscales Supremos Militares Policiales, quienes actuaran ante las Salas del Tribunal Supremo Militar Policial.
- Fiscales Supremos Militares Policiales, quienes actuaran ante las Salas del Tribunal Supremo Militar Policial.
- Fiscales Superiores Militares Policiales, quienes actuaran ante los Tribunales Superiores Militares Policiales, Y,
- Fiscales Militares Policiales, quienes actuaran ante los Juzgados Militares Policiales.
Los Fiscales del Fuero Militar Policial, en sus distintos niveles, son oficiales en situación de actividad, con el grado militar o policial equivalente al de los vocales o jueces del respectivo órgano jurisdiccional. Proceden del Cuerpo Jurídico Militar.
El número de Fiscales Militares Policiales, en cada caso está determinado por el número de Salas del Tribunal Supremo Militar Policial, de los Tribunales Superiores Militares Policiales y de los Juzgados Militares Policiales del ámbito nacional.
Artículo 23º.- Designación de Fiscales del Fuero Militar Policial
Los Fiscales Supremos del Fuero Militar Policial son nombrados en la misma forma y con el mismo procedimiento a los establecidos para los Vocales Supremos del Tribunal Supremo Militar Policial.
Los Fiscales Militares Policiales de otros niveles son designados por la Fiscalía Suprema Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación curricular.
Las disposiciones de la Ley Nº 29812 además de atentar contra el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suponen una vulneración al derecho de las personas a un «tribunal independiente e imparcial», y contravienen los Principios y garantías constitucionales, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional, referido a los Principios de Independencia e Imparcialidad de la función jurisdiccional, además del Principio de Separación de Poderes.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas sentencias que «(.) el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por «oficiales en actividad», vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales» (Expediente N° 0023-2003-AI/TC).
Si bien se señala, como una de las garantías de la función jurisdiccional a la imparcialidad, ¿qué debemos entender por imparcialidad?. Existiendo diversos conceptos como autores hay una coincidencia general en denominarla como la ausencia de prejuicios frente a un litigio, es decir, la ausencia de interés en que el conflicto se solucione de determinada manera. Así, Sharman entiende que el principio de imparcialidad judicial llama a que la ley pueda ser aplicada por los jueces sin inclinaciones personales o prejuicios hacia los individuos. Los jueces deberían aplicar la ley en forma uniforme y consistente a todas las personas.
En otras palabras, la imparcialidad judicial debería ser semejante a la protección ecuánime de la ley[1]. Por otro lado Aguiló opina que la imparcialidad podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso[2] Alvarado Velloso, señala que la imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social; y ello es así porque los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados desde (y sólo desde) el Derecho.[3]
La independencia e imparcialidad conforme señala Aguiló Regla “Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos características básicas y definitorias de la posición institucional del Juez en el Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de obediencia al Derecho que éste les exige. Independiente e imparcial es el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y también la credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de asociación de los jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abstención y de recusación no deben ser vistos como juicios previos de prevaricaciones, sino más bien como intentos de salvaguardar la credibilidad de las razones jurídicas. Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que el hecho que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas por razones extrañas al Derecho y las argumentaciones que tratan de justificarlas como puras racionalizaciones”[4]
En cuanto a la independencia, éste principio emana del rol de tercero[5] que ocupa el juzgador en el proceso. Esta posición no sólo le impide realizar tareas de las partes sino también depender en su decisión de criterios o intereses de éstas, o de personas o instituciones ajenas al proceso.
¿En qué se diferencian, la independencia y la imparcialidad? La independencia, el deber de independencia, trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional, es decir, provenientes del sistema social en general. Por tanto, el juez debe ser independiente frente a otros jueces, frente a otros poderes del Estado, frente a la prensa, frente a organizaciones sociales, frente a la Iglesia, etc. La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio.[6]
Por lo que, en definitiva, la administración de justicia en la justicia militar y policial, al encontrarse conformada por Jueces y Fiscales en situación de actividad, en cada decisión en particular, prevalecerán siempre factores de jerarquía, obediencia y subordinación o hasta supuestos de coacción omisiva que impedirían que la administración de justicia sea efectiva. Porque los Jueces y Fiscales siempre deben actuar exentos de presiones exteriores, de influencias que deformen su juicio, de pasiones que perturben su ánimo, y de apetitos que lo aparten de los dictados de la justicia.
El hecho que los los fiscales y vocales supremos sean nombrados por el Presidente de la República (Art. 10, Art. 23) igualmente atenta contra el artículo 150 de la Constitución Política, que establece que el Consejo Nacional de la Magistratura «se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales». Esta disposición dada por el Poder Ejecutivo invade competencias que en exclusividad han sido asignadas constitucionalmente al Consejo Nacional de la Magistratura.
La exclusividad asignada al Consejo Nacional de la Magistratura para la designación de los jueces y fiscales, siendo una disposición constitucional ha sido soslayada por una ley de inferior jerarquía, como es la Ley Nº 29812, que desconoce el mandato constitucional que garantiza la independencia judicial como parte fundamental del debido proceso. Por lo que, siendo un mandato que conforma el sistema de garantías efectivas de carácter judicial para nombramiento de magistrados su incumplimiento o vulneración convierte en irregular e ilegítima la designación de los magistrados de la justicia castrense.
Sobre el particular el fundamento 42 de la sentencia recaída en el expediente Nº 0006-2006-PI/TC, se estableció que «el Consejo Nacional de la Magistratura se constituye en un órgano constitucional que goza de independencia en el ejercicio de atribuciones constitucionales, tales como la selección y nombramiento de los jueces y fiscales, por lo que en la realización de tales funciones no puede depender de ningún otro poder público o personas públicas o privadas«.
Igualmente, la Ley Nº 29182 se aparta de la jurisprudencia del TC toda vez que el artículo V del Título Preliminar señala que «los Operadores jurisdiccionales del Fuero Militar sean Vocales, Jueces o Fiscales de todos los niveles proceden únicamente del Cuerpo Judicial Militar Policial, debiendo contar obligatoriamente con formación jurídica y militar policial sin excepción alguna». Dicha disposición afecta el principio de igualdad, porque impide el acceso a los cargos del Fuero Militar a aquellas personas que no pertenecen a este Cuerpo Jurídico Penal Militar. La disposición que señala que sólo puedan ejercer el cargo de juez, fiscal o personal auxiliar aquellos que se encuentran vinculados a los institutos armados por haber realizado la carrera militar o policial, y no los ciudadanos que puedan contar con adecuada especialización en materia de derecho militar (pero que no han participado de la «vivencia militar») es inconstitucional; sobre todo si la propia norma contempla la posibilidad de que el juez militar pueda contar con la asesoría de un oficial de armas.
Acertadamente el Tribunal Constitucional, luego de realizar un test de igualdad en la sentencia que recayó sobre los expedientes Nº 0004-2006-PI/TC y Nº 0006-2006-PI/TC, que la necesaria «vivencia militar» no es el único medio idóneo para que la persona que asume el cargo de juez o fiscal tenga una óptima formación jurídico militar.
Por lo que se puede afirmar categóricamente que, el contenido de la Ley Nº 29182 no se condice con los Principios Constitucionales de un Estado de Derecho, donde se garantice la independencia e imparcialidad de la administración de justicia, contraviniendo palmariamente al contenido constitucional, por las siguientes razones a saber.
En primer lugar, porque el solo hecho que los jueces y fiscales del fuero militar policial sean personal en actividad de las fuerzas armadas y policiales, les quita independencia e imparcialidad, puesto que su o sus permanencias en el fuero privativo dependerá de lo que decidan sus superiores jerárquicos por la forma en que se encuentran la designación.
En segundo lugar, porque al disponer que las personas que pueden ser designados magistrados necesariamente deben pertenecer a un cuerpo jurídico militar, que está integrado por abogados que hayan recibido formación castrense, vulnera el principio de igualdad constitucional.
En tercer lugar, por disponer que los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son directamente nombrados por el Presidente de la República, y en las demás instancias el Tribunal Supremo, desconociéndose que la exclusividad en el nombramiento del dichos Magistrados corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura y afectando a independencia de los designados.
En cuarto lugar, por establecer un Ministerio Público Militar “autónomo e independiente en el ejercicio de sus funciones” (Art. 21) contraviene la Constitución.[7]
Por tanto, si queremos garantizar de un lado la independencia e imparcialidad de los magistrados del Fuero Privativo Militar Policial, y de otro, que se cumplan de un modo estricto los fines del proceso, el nombramiento de los jueces militares policiales debe corresponder al Consejo Nacional de la Magistratura, por corresponderle dicha función por mandato constitucional establecido en su artículo 150º, proceso de selección que debe llevarse a cabo aplicando estrictamente el Reglamento de Concurso para Selección de Jueces y Fiscales aprobado el 26 de noviembre de 2003 que cuenta con 4 etapas. En primer lugar, la inscripción y depuración del padrón de postulantes; en segundo, las evaluaciones (evaluación curricular, escrita y personal); en tercer lugar, la selección de magistrados; y, en cuarto, el nombramiento. Dicha proceso de selección daría lugar a un proceso de selección democrático, con personas que gocen de idoneidad, probidad, y confianza de los ciudadanos, que se erige como una garantía de una correcta administración de justicia.
[1] SHARMAN, Jeffrey M. “Ética judicial: independencia, imparcialidad e integridad”, Pág. 16, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C. 1996.
[2] AGUILÓ REGLA, Joseph, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación Jurídica”, en Isonomía, Nº06, Abril 1997, pp. 71-83
[3] AGUILÓ REGLA, Joseph, “De nuevo sobre Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación Jurídica”, [en línea]. Revista Dialnet. Dirección URL: <http://www.`dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=409554&orden…>. [Consulta: 02 diciembre 2011].
[4] AGUILÓ REGLA, Joseph, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación Jurídica”, en Isonomía, Nº06, Abril 1997, pp. 71-83
[5] En este sentido señala Alvarado Velloso que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio, no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia). Disiento parcialmente en su consideración de la independencia ya que considero que la no subordinación debe ampliarse a los miembros del propio poder judicial y a factores externos tales como presiones políticas o las provenientes de medios de comunicación. “Introducción al estudio del derecho procesal” Primera parte, Pág. 261, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1989.
[6] AGUILÓ REGLA, Joseph, “Imparcialidad y concepciones del Derecho”, [en línea]. Revista Dialnet. Dirección URL: <http://www. dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3192069 >. [Consulta: 07 diciembre 2011].
[7] Artículo 23º.- Competencia de los órganos fiscales militares policiales
Los órganos fiscales del Fuero Privativo Militar Policial ejercen la acción penal de oficio o a petición de parte, en los casos de delitos de función. Poseen autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.
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